Een proeftijdbeding, hoe zit het met het bewijs daarvan?

Om als werkgever te kunnen bewijzen dat er een proeftijd is overeengekomen, dient de werkgever in beginsel een door de werknemer ondertekend document te overleggen, waaruit blijkt dat de werknemer heeft ingestemd met de proeftijd, aldus het Gerechtshof te Leeuwaren in het arrest van 13 december 2011.

In het kort de feiten
Een werknemer treedt in dienst bij de werkgever op 1 februari 2011. De directeur Algemene Zaken heeft op 31 januari 2011 bij brief medegedeeld dat de werknemer benoemd zou worden als gedragswetenschapper. Het betreft een tijdelijk dienstverband met een proeftijd van één maand.
In de brief staat wordt een voorbehoud opgenomen ondermeer ten aanzien van het aanleveren van informatie en de uitslag van een antecedentenonderzoek. De werknemer wordt medegedeeld als na ontvangst hiervan geen bezwarende omstandigheden blijken, dat hem een arbeidsovereenkomst ter ondertekening wordt voorgelegd.
Bij brief van 25 februari 2011 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgezegd wegens onvoldoende functioneren tijdens de proeftijd.

De kantonrechter
De werknemer spant een kort geding aan en stelt dat tijdens de sollicitatieperiode nooit is gesproken over een proeftijd, laat staan dat een proeftijd is overeengekomen. De werknemer vordert een voorschot op de gefixeerde schadevergoeding. De kantonrechter wijst de vordering af, omdat naar haar oordeel tussen partijen een geldige proeftijd is overeengekomen en de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze binnen de proeftijd is beëindigd.

De beoordeling van het Gerechtshof Leeuwarden 13 december 2011, LJN: BU8236)
Het Gerechtshof stelt dat de bewijslast van een door de werkgever ingeroepen, maar door de werknemer betwist proeftijdbeding, bij de werkgever ligt.
In artikel 7:652 lid 2 BW is bepaald dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Naar het oordeel van het Gerechtshof strekt het opnemen van het schriftelijkheidsvereiste niet alleen ertoe partijen duidelijkheid te verschaffen omtrent een beding in de arbeidsovereenkomst, maar ook om het van de werknemer te beschermen dat hij niet onvoorbereid geconfronteerd wordt met een onverwacht plotseling verlies van zijn arbeidsplaats. Daarom dient de lat van de bewijslast ter zake niet te laag te worden gelegd.  In het kader heeft volgens het Gerechtshof als ondergrens te gelden – tenzij vaststaat dat partijen mondeling overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot het aangaan van het proeftijdbeding, in welk geval een eenzijdige schriftelijke bevestiging volstaat – dat de werknemer tenminste een handtekening heeft gezet onder – zo al niet de arbeidsovereenkomst zelf – enig document dat verwijst naar een regeling met de toepasselijkheid waarvan de werknemer instemt en waarin een proeftijdbeding vast en niet facultatief is opgenomen.

Deze ondergrens is naar het oordeel van het Gerechtshof niet bereikt. De werkgever heeft volstaan met een schriftelijke vastlegging (de brief van de directeur Algemene Zaken) van hetgeen zij als afspraken beschouwde. Dit neemt niet weg dat de totstandkoming van de afspraken – behoudens wat betreft de indiensttreding en het karakter van het contract voor bepaalde tijd – door de werknemer wordt betwist. In het kader van een kort geding bestaat niet de gelegenheid hieromtrent bewijslevering toe te staan, zodat voorshands ervan moet worden uitgegaan dat deze afspraken niet tot stand zijn gekomen.