Hoe zat het ook weer met de loondoorbetalingsplicht na 104 weken?

De werknemer die wegens ziekte uitvalt voor zijn eigen, bedongen werkzaamheden, heeft voor een periode van 104 weken recht op loondoorbetaling. Tegenover deze loonaanspraak staat de verplichting om waar mogelijk passende arbeid te verrichten. Indien een werknemer nadien ook voor het passend werk uitvalt, onstaat geen loondoorbetalingsverplichting. In bepaalde gevallen kan dit evenwel anders zijn. Hoe zat het ook al weer?

104 weken

De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever eindigt wanneer 104 weken na de eerste ziektedag zijn verstreken. De situatie is echter heel anders wanneer de passende arbeid verworden is tot bedongen arbeid. De werknemer kan dan bij hernieuwde uitval wederom gedurende 104 weken aanspraak maken op loon. De werknemer kan er dus groot belang bij hebben dat de door hem verrichte passende arbeid wordt aangemerkt als nieuw bedongen arbeid. Een werkgever kan er daarentegen juist belang bij hebben dat de passende arbeid ook passende arbeid blijft. Wanneer wordt passende arbeid nu bedongen arbeid? Die omzetting kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend plaatsvinden.

Uitdrukkelijke wijziging bedongen arbeid

De wetgever gaat uit van uitdrukkelijke omzetting van passende naar bedongen arbeid. Naar het oordeel van de wetgever ligt het voor de hand als wordt vastgesteld dat een werknemer blijvend ongeschikt is voor de eigen werkzaamheden én ander passend werk voorhanden is, voor de nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. De passende arbeid wordt dan uitdrukkelijk de bedongen arbeid. Als de werknemer opnieuw uitvalt voor zijn (nieuwe) werkzaamheden ontstaat een nieuwe loondoorbetalingsverplichting met opnieuw een opzegverbod gedurende twee jaar.

Stilzwijgende wijziging bedongen arbeid

Onder omstandigheden kan de omzetting ook stilzwijgend plaatsvinden. Hoewel in de rechtspraak geen algemene maatstaf is geformuleerd aan de hand waarvan vastgesteld kan worden of de bedongen arbeid stilzwijgens is gewijzigd, kunnen wel een aantal omstandigheden worden afgeleid die van belang zijn. Het gaat er om of de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbied heeft te gelden als de bedongen arbeid. Gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gewekt door zowel verklaringen als gedragingen. In dit verband zijn ondermeer van belang, fluctuaties in aard en omvang van de arbeid, de duur c.q. de periode van de passende arbeid en in hoeverre de arbeid (nog) deel uitmaakt van een re-integratietraject en of er nog uitzicht is op herstel.

Tips

  • Als de werkgever wil voorkomen dat hernieuwde uitval tot loondoorbetalingsverplichting en herleving van het opzegverbod bij ziekte, is het raadzaam (nog) geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Daarbij dienen wel duidelijke afspraken gemaakt te worden over de aard van de passende werkzaamheden. De werkgever zal dan de nadruk dienen te leggen op het re-integratiekarakter van de werkzaamheden en zal zich met name moeten baseren op objectieve medische informatie op basis waarvan getwijfeld mag worden aan de duurzaamheid van het herstel. De werkgever doet er goed aan het verloop van de passende werkzaamheden veelvuldig te evalueren en waar nodig en indien mogelijk aanpassingen door te voeren. Een actieve bemoeiienis van de arbodienst en termen als ‘re-integratieactiviteiten’, ‘proefplaatsing’ en ‘arbeidstherapeutisch’ kunnen hierbij een rol spelen. Deze wenken geven de werkgever geen absolute zekerheid, maar ze maken de kans dat sprake is van een stilzwijgende wijziging kleiner.
  • Het voordeel voor de werkgever is het nadeel voor de werknemer. Het laten voortduren van de passende arbeid kent voor de werknemer een vervelende bijkomstigheid: zodra hij gdurende 104 weken het loon doorbetaald heeft gekregen, komt hij in een financieel niemandsland terecht. De werknemer heeft geen recht op loon, noch recht op een uitkering. Hoewel de Hoge Raad dit probleem onderkent, heeft hij de werknemer wiens passende arbeid niet de bedongen arbeid is geworden, geen handreiking willen doen. Het is aan de wetgever om deze lacune in te vullen.