Heeft de ondernemingsraad adviesrecht in faillissement?

In een faillissement van een drogisterijketen DA stapte de ondernemingsraad naar de rechter. De Hoge Raad oordeelt in een recente uitspraak dat de ondernemingsraad bij een voorgenomen verkoop door de curator van een failliete onderneming of een deel daarvan in beginsel adviesrecht heeft op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR).Adviesrecht ondernemingsraad Wet op de Ondernemingsraden (WOR)

In het geval in een onderneming meer dan vijftig werknemer werkzaam zijn, is de onderneming verplicht een ondernemingsraad in te stellen. Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) is aan de ondernemingsraad een aantal advies- en instemmingsrechten toegekend, zoals het geven van advies bij het verkopen van de onderneming of belangrijke wijzigingen in de onderneming. De onderneming heeft geen adviesrecht ten aanzien van het aanvragen van faillissement. Tot voor kort is aangenomen dat er ook geen adviesrecht is tijdens het faillissement. Wel heeft de Hoge Raad eerder uitgemaakt dat het adviesrecht na een surseance van betaling in stand blijft (HR 6 juni 2001, NJ 2001,477).

Feiten in de zaak van de OR DA/DA (ECLI:NL:HR:2017:982)

In de loop van 2015 voert de holding van drogisterijketen DA gesprekken over de overname van (delen van) de DA Retailgroep, echter zonder resultaat. Na surseance van betaling is onderzocht of een doorstart tot de mogelijkheden behoort. Eind 2015 wordt het faillissement uitgesproken van de DA Retailgroep en Retail SSC met benoeming van bewindvoerder tot curator in beide faillissementen. In het kader van een voorgenomen verkoop door de curator wordt de ondernemingsraad niet om advies gevraagd. De ondernemingsraad stapt naar de rechter. De Ondernemingskamer oordeelt echter dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet laat rijmen met het faillissementsrecht en dat de curator daarom niet gehouden is advies in te winnen.

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer en oordeelt dat de ondernemingsraad in beginsel wél een adviesrecht heeft bij de voorgenomen verkoop door de curator van een failliete onderneming.

Voor zover het faillissementsrecht dat meebrengt, oefent de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uit en is hij als zodanig op een lijn te stellen met de ondernemer in de zin van de WOR. De curator is in beginsel gehouden de bepalingen van de WOR na te leven, zoals het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht.

Het uitgangspunt is dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel wel geldt in faillissement. De Hoge Raad formuleert drie handvaten:

  • Geen adviesrecht OR met betrekking tot verkoop en/of ontslag op grond van de Faillissementswet. De OR komt in beginsel geen adviesrecht toe met betrekking tot een besluit van de curator goederen uit de vennootschap op grond van artikel 176 Faillissementswet te verkopen. De ondernemingsraad heeft ook geen adviesrecht als de curator besluit personeel te ontslaan op grond van artikel 40 Faillissementswet.
  • Voortzetting of doorstart, wel adviesplichting. Indien activa van de onderneming of delen van de onderneming worden verkocht en er vooruitzicht bestaat op een behoud van arbeidsplaatsen, is het op die verkoop gerichte voorgenomen besluit wel adviesplichting. De handelingen van de curator zijn in dat geval niet enkel gericht op de liquidatie van het faillissementsvermogen, maar tevens op het behoud van (een deel van) de onderneming.
  • Mogelijkheid tot afwijken bepalingen WOR. De curator mag onder omstandigheden afwijken van de formele vereisten van artikel 25 WOR als de omstandigheden van het geval dat vergen.