Ontbinding wegens ernstige tekortkoming in de nakoming arbeidsovereenkomst

Bij een ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van een arbeidsovereenkomst wordt uitgegaan van de geleden schade, niet van de transitievergoeding of de billijke vergoeding. Deze mogelijkheid bestond al voor de Wet Werk en Zekerheid, maar er werd sporadisch gebruik van gemaakt. De Wet Werk en Zekerheid heeft het ontslagrecht gewijzigd.  Recent is een werknemersverzoek wegens tekortkoming toegewezen met een forse schadevergoeding.

Ontbinding op grond van artikel 7:686 BW

Onder het oude recht bestond al de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een tekortkoming in de nakoming. Van deze mogelijkheid werd slechts sporadisch gebruik gemaakt.

Het ontslagrecht is gewijzigd met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid. In tegenstelling tot het oude recht, geldt thans dat verschillende ontslaggronden die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar opgeteld kunnen worden om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf voldoende moet zijn om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden.

Onder de Wet Werk en Zekerheid is de mogelijkheid voor partijen om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook niet uitgesloten. In dat geval wordt niet uitgegaan van de transitievergoeding of de billijke vergoeding, maar van de werkelijk geleden schade.

Voor een beroep op artikel 7:686 BW moet echter sprake zijn van een ernstige wanprestatie (HR 20 april 1990, NJ 1990, 702).

De feiten

De werknemer is in mei 2015 benaderd voor een functie van algemeen directeur van de werkgever (Imtech). De werknemer heeft in juli 2015 de arbeidsovereenkomst getekend en zijn lopende arbeidsovereenkomst opgezegd. De arbeidsovereenkomst bevat geen proeftijd en is voor onbepaalde tijd aangegaan.  Op 13 augustus 2015 gaat Royal Imtech NV failliet, maar Imtech niet. De aandelen van Imtech worden overgenomen door twee nieuwe aandeelhouders. Deze hebben aangegeven geen uitvoering te willen geven aan de arbeidsovereenkomst omdat de werknemer geen maritieme ervaring heeft en zijn functie op korte termijn vanwege herstructurering zal vervallen. Imtech verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 BW. De werknemer vordert zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW met veroordeling van de werkgever tot betaling van schadevergoeding.

Het oordeel van de kantonrechter (ECLI:NL:RBROT:2015:9702)

De kantonrechter Rotterdam stelt in de uitspraak van 9 december 2015 voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is. De werkgever stelt dat de werknemer ongeschikt is voor de functie. Door hem niet toe te laten tot het werk heeft van een ongeschiktheid voor de functie in geen enkel opzicht kunnen blijken. Het komt er op neer dat de werkgever zijn standpunt heeft herzien en de werknemer liever niet in dienst heeft. Deze  situatie valt niet onder artikel 7:699 BW. De h-grond valt volgens de wetsgeschiedenis veelal samen met omstandigheden die in de risicosfeer van de werknemer liggen. Volgens de rechter kunnen ook omstandigheden die in de risicosfeer van de werkgever liggen onder de h-grond vallen. Een werkgever die zich bedenkt komt geen beroep toe op de h-grond. Het verzoek van de werkgever wordt afgewezen.

Het tegenverzoek van de werknemer wordt toegewezen. De mening van de aandeelhouders maakt niet dat de werkgever de werknemer het werk mag onthouden. Hij moet de arbeidsovereenkomst nakomen zolang deze voortduurt. Imtech is gehouden de schade als gevolg van de tekortkoming te vergoeden. Deze wordt geschat. Daarbij wordt uitgenomen dat de werknemer de functie een achttal jaren zou hebben behouden. De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding van 466.000 euro bruto.

Conclusie

Onder het oude recht heeft het brede toepassingsbereik van artikel 7:685 BW de toepassing van artikel 7:686 BW overschaduwd. De vraag is of deze uitspraak een vreemde eend in de bijt blijft of dat artikel 7:686 BW onder de Wet Werk en Zekerheid aan terrein zal gaan winnen ten opzichte van de ‘redelijke gronden’ van ontslag van artikel 7:669 BW.

De route van artikel 7:686 BW is per definitie geen eenvoudige route, omdat er sprake moet zijn van ‘ernstige wanprestatie’. Veel gevallen van ernstige wanprestatie kunnen mogelijk gelijk gesteld worden aan de ontslaggrond van ‘verwijtbaar handelen’ als bedoeld in artikel 7:659 lid 3 e BW. Het is afwachten hoe de jurisprudentie zich verder zal gaan ontwikkelen.