Werkgever heeft zekere beoordelingsruimte bij beoordeling d-grond

Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een werkgever een zekere beoordelingsruimte heeft bij de beoordeling van de (on) geschiktheid van een werknemer voor de bedongen arbeid. In deze zaak nuanceert de Hoge Raad het ‘bewijs’ in die zin dat voldoende aannemelijk maken van de ongeschiktheid volstaat.De feiten

Een werknemer treedt op 1 januari 1990 in dienst bij de werkgever, laatstelijk in de functie van facilitair manager. In juli 2015 heeft de werkgever de werknemer voorgesteld over te gaan tot herplaatsing in een andere functie, waarna de werknemer zich ziek meldt op grond van spanningsklachten. De werkgever doet een ontbindingsverzoek op de g-grond en de d-grond, dat door de kantonrechter wordt afgewezen.

Het Gerechtshof Den Bosch oordeelt dat de ontbinding terecht is afgewezen en bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 15 november 2016. Het Gerechtshof neemt in haar overwegingen mee dat op grond van artikel 7:671b lid1 BW juncto artikel 7:669 lid 3 sub d BW ontbinding mogelijk is op grond van ongeschiktheid voor de functie, als de werknemer hiervan tijdig in kennis is gesteld, voldoende mate de gelegenheid heeft gekregen voor verbetering, de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing en de arbeidsomstandigheden en als herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is.

Het Gerechtshof oordeelt dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer niet geschikt is voor de bedongen arbeid. Het Gerechtshof overweegt daarbij dat uit de evaluatie en functioneringsgesprekken vanaf 2007 blijkt dat er kritiek is op de werknemer. Het moet de werknemer duidelijk zijn geweest dat de werkgever de werknemer ongeschikt acht, wanneer het functioneren niet verbetert. Uit de stukken blijkt dat de werkgever voldoende tijd en moeite heeft genomen de werknemer op het vereiste niveau te krijgen. Herplaatsing ligt niet in de rede.

Het Gerechtshof veroordeelt de werkgever tot het betaling van de transitievergoeding van 76.000,– euro. De door de werknemer verzochte billijke vergoeding wordt afgewezen. De werknemer gaat in cassatie.

Het oordeel van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:182)

De toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregel brengt onder meer mee dat de werkgever de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden moeten stellen en bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen. De Hoge Raad oordeelt dat voor het bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. Dit is niet anders bij een ontbindingsverzoek. De toepasselijkheid van de maatstaf van artikel 7:669 lid 3 sub d BW dat er sprake is van ongeschiktheid voor de arbeid moet worden onderscheiden van de toepasselijkheid van de bewijsregels. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ heeft de wetgever ten aanzien van de vraag of de werknemer ongeschikt is voor de bedongen arbeid een zekere mate van beoordelingsruimte.

Het Gerechtshof heeft bij haar oordeel de gezichtspunten van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde beleidsregels van UWV meegewogen. Het Gerechtshof heeft onderkend dat deze regels met de invoering van de WWZ zijn komen te vervallen. De Hoge Raad oordeelt dat dit niet uitsluit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming wel acht mag slaan op deze gezichtspunten. Uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ valt af te leiden dat de ontslaggronden zijn gebaseerd op deze oude regelgeving en dat op dat punt geen wijziging is beoogd.

Conclusie

De Hoge Raad geeft de werkgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid om te beoordelen of de werknemer ongeschikt is voor de functie. Dit neemt niet weg dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk moet maken met een stevig dossier en een verbetertraject moet hebben gelopen. Daarbij is belangrijk de werknemer tijdig in kennis te stellen van het disfunctioneren, de werknemer in de gelegenheid te stellen binnen een redelijke termijn het functioneren te verbeteren en de werknemer daarbij te ondersteunen. Als het verbetertraject niet succesvol blijkt te zijn, probeer dan de werknemer te herplaatsen.

Wij denken graag met u mee.